政府采購法（修訂草案征求意見稿）》現向社會公開征求意見。我參加過全國律協建房委《招標投標法（修訂草案征求意見稿）》和《招標投標法（修訂草案送審稿）》課題組“異議和投訴一章”的修改研究工作。現對《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》和《招標投標法（修訂草案送審稿）》“異議和投訴制度”等進行比較分析。

一、?投訴處理（或稱爭議處理）和監督檢查是兩種職權

我國的政府采購制度，和美國類似，采取多元立法，包括《政府采購法》和《招標投標法》中政府投資項目的招標采購制度。

采購監督管理部門在政府采購監督活動中有兩項職權，有兩種獨立的程序，其一是投訴處理權和投訴處理程序（也可以稱為爭議處理程序）；其二是監督檢查權和監督檢查程序。

采購監督管理部門行使投訴處理權（或稱爭議處理權）時，屬于“準司法裁判角色”，行使的是準司法權，有點類似勞動爭議仲裁，基本功能為供應商提供權利救濟，“有求必應”，以便處理供應商之間的爭議。

英國學者Susan ?L. Arrow Smith說“對于一個有效的采購制度而言，僅僅制定一套合適的規則是不夠的，還需要采取措施確保規則能夠被有效適用，而制定完善的權利救濟制度就是一種防止和糾正違反規則行為的有效手段”。

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臺灣學者羅昌發認為“異議及申訴制度可以說是整部政府采購法的精髓所在，就廠商而言，政府采購法利用眾多的條文對廠商的保障都必須依賴異議及申訴制度給予維護當廠商受到不公平待遇時，如果不能提供有效的救濟方式，就有可能使整個采購制度的目的淪為空談。對政府采購的正常運作及維系來講，采購程序是否公平進行，以及利益是否受到侵害，參與采購的廠商最為清楚的，讓參與廠商以異議及申訴的方式提出救濟，就是讓廠商協助監督采購程序，使整個采購制度得以健全發展及貫徹，同時也使得政府采購法所規定的精神得以落實”。

對于政府采購的投訴處理，采購監督管理部門作為準司法裁判的角色，只要符合投訴受理條件，都必須在規定的時限內出具投訴處理決定，并告知相對人提起行政訴訟的權利，否則就是未做到依法履行職責。

在監督檢查中，政府采購監督管理部門行使的是監督檢查權，依法對政府采購活動及集中采購機構的監督檢查，監督檢查的主要內容是：
（一）有關政府采購的法律、行政法規和規章的執行情況；
（二）采購政策、采購范圍、采購方式和采購程序的執行情況；
（三）政府采購人員的職業素質和專業技能；
（四）內部控制制度建設和執行情況。

采購監督管理部門在行使監督檢查權時，屬于標準的行政權，基本功能是對采購活動主動進行行政檢查，“有求不一定應”，以維護國家利益和社會公共利益為依歸，不干預正常的營商環境。在監督檢查中，政府采購監督管理部門對違法行為依法進行行政處罰等。

二、?舉報屬于監督檢查的范疇，不應和投訴處理混合

《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第一百二十六條【政府采購活動的社會監督】 任何單位和個人對政府采購活動中的違法行為，有權控告和檢舉，有關部門、機關應當依照各自職責及時處理。

當事人的舉報活動，可以啟動監督檢查程序，但不可以啟動爭議處理程序（或稱為投訴處理程序）。

對于一般性的舉報，當舉報人提供合法來源的材料并盡到初步證明責任時，且涉及國家利益或社會公共利益時，采購監督管理部門可決定啟動監督檢查程序；如果信訪舉報人所反映事項，與信訪舉報人自身合法權益沒有直接關系的，也不涉及國家利益或社會公共利益，但涉及到供應商之間的合法權益，采購監督管理是否處理以及如何處理，信訪舉報人均不具備提起行政訴訟的申請人和原告資格，則采購監督管理不應啟動監督檢查程序，而告之按照質疑投訴程序處理。

如果濫用監督檢查職權，對信訪舉報行為不區分地“有求必應”，將架空現行政府采購質疑投訴處理機制、過度耗費行政成本、降低政府采購效率，客觀上容易造成“選擇性執法”和“權力不當干預”，嚴重影響政府采購的營商環境，讓供應商永遠處在對監督檢查權的恐懼中，嚴重挫傷投資信心。

《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》把舉報活動納入監督檢查的范圍，嚴格區分爭議處理和監督檢查兩種職權還是恰當的。

《招標投標法（修訂草案征求意見稿）》沒有規定舉報的內容，但是第六十四條規定“行政監督部門處理投訴以及依法開展抽查檢查過程中，有權查閱、復制招標檔案和有關文件、資料，調查有關情況，相關單位和人員應當予以配合”。該條卻把監督檢查內容規定在“異議和投訴處理”中，顯然混淆了兩種權力。

雖然《招標投標法（修訂草案征求意見稿）》提出“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督，建立健全抽查檢查機制，依法查處招標投標活動中的違法行為”，但并沒有像《政府采購法》設立“監督檢查”專章。

《招標投標法（修訂草案送審稿）》把“異議和投訴處理”一章改為“異議、投訴和舉報處理”， 第六十一條規定“潛在投標人、投標人或者其他利害關系人以外的單位和個人對依法必須進行招標的項目中存在的違法行為有權向有關行政監督部門舉報。舉報應當提出具體違法事實和必要的證明材料或者查證線索。行政監督部門應當及時核實、處理，并為舉報人保密；對查證屬實的舉報，按照規定給予舉報人獎勵；舉報人舉報所在單位嚴重違法行為，查證屬實的，給予重獎”。

?六十二條規定“行政監督部門處理投訴、舉報以及依法開展監督檢查過程中，有權采取下列措施”。

《招標投標法（修訂草案送審稿）》把“舉報”規定在“異議和投訴處理”中，把行政監管部門的兩種權力和兩套程序混為一談，必將帶來更大的混亂。

三、爭議處理中的司法救濟問題

政府采購法（修訂草案征求意見稿）》把“質疑與投訴”改為“爭議處理”是非常精當的，體現了質疑與投訴的本質就是一套爭議處理機制，這是借鑒國際經驗，推動政府采購制度與國際通行規則接軌的做法。

《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第一百一十四條【對投訴處理的救濟】“投訴人對政府采購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門逾期未作處理的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請求人民法院一并解決相關政府采購爭議”。

第一百一十五條【司法救濟】“在政府采購合同訂立過程中，供應商認為采購人、采購代理機構的行為侵犯其合法權益的，可以依法向人民法院提起訴訟。人民法院登記立案后，供應商不得再就同一政府采購爭議向政府采購監督管理部門投訴。供應商在投訴處理過程中提起訴訟的，應當及時告知政府采購監督管理部門，終止投訴處理”。

在政府采購合同訂立過程中發生爭議的，政府采購法（修訂草案征求意見稿）》設計了兩個處理程序，其一是向采購人或其委托的采購代理機構提出質疑，對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的，可向同級政府采購監督管理部門投訴；對政府采購監督管理部門投訴處理不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請求人民法院一并解決相關政府采購爭議，注意這里取消了行政復議。其二、在政府采購合同訂立過程中，供應商可以依法向人民法院提起訴訟，但是人民法院登記立案后，供應商不得再就同一政府采購爭議向政府采購監督管理部門投訴。供應商在投訴處理過程中提起訴訟的，應當及時告知政府采購監督管理部門，終止投訴處理。

按照GPA協定第20.6款規定“各項質疑應由一家法院或與采購結果無關的獨立公正的審議機構進行審理。該審議機構的成員在任職期間應免受外界干擾”。

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從世界各國加入GPA的國際的做法來看，大致分為四類：

一類由專門機構裁決處理，比如日本建立了政府采購審查辦公室和政府采購審查局，我國臺灣地區設立采購申訴審議委員會，香港地區設立了申訴管理委員會。

一類是由法院或專門法庭訴訟處理，比如英國、法國和意大利則規定由法院處理，加拿大由專門的國際貿易仲裁法庭處理。

一類是既可以選擇專門機構裁決，也可以選擇法院訴訟，比如美國規定既可以向聯邦審計總署和公用事業局的合同申訴委員會申訴，也可以向聯邦陪審法院都起訴；丹麥規定既可以選擇將投訴提交公共采購投訴委員會處理，也可選擇直接訴至法院。

一類是先經專門機構裁決，然后才能到法院訴訟，比如，德國，先到在聯邦政府采購委員會投訴，如對其做出的決定不滿意，可訴至上訴法院的采購分庭司法救濟。

《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》采取了美國的方案，既可以選擇專門機構裁決，也可以選擇直接訴至法院。

《招標投標法（修訂草案送審稿）》第六十條規定“投訴人和與投訴處理決定有利害關系的人對行政監督部門的投訴處理決定不服或者行政監督部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。”

看來《招標投標法（修訂草案送審稿）》更接近德國方案，我認為《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》的方案設計更有價值，針對目前的招標投標亂象，司法的介入會更有效果。

從法理看，履行合同過程中發生爭議，適用《民法典》，可以由法院處理，那么在通過招標投標訂立合同過程中發生爭議，由法院處理也更為妥當。

綜上，《招標投標法（修訂草案送審稿）》不應該把舉報規定在投訴處理中，而另設“監督檢查”專章加強對招標投標活動監督；應借鑒《《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》設置投標人既可以選擇專門機構裁決，也可以選擇直接訴至法院的爭議處理方案。

作者：生青杰，協會法律顧問