工程總承包新政下設計單位面臨的主要法律風險及其管理
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發布日期：2020-06-02 瀏覽量：1837
2016年2月6日印發的《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》提出：“深化建設項目組織實施方式改革，推廣工程總承包制”；2016年5月20日，住建部印發《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》（建市〔2016〕93號）提出“大力推進工程總承包”；2017年2月21日印發的《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》再次提出“加快推行工程總承包”。在一系列政府文件的推動下，加之2016年11月24日采取EPC方式發包的江西豐城發電廠三期擴建工程發生冷卻塔施工平臺整體坍塌死亡73人的特別重大事故暴露出的工程總承包模式缺乏監管的問題，住房和城鄉建設部、國家發展改革委啟動了工程總承包管理辦法的制定工作，并于2019年12月31日正式發布了《房屋建筑與市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。《管理辦法》于2020年3月1日正式實施，從工程總承 包項目主管部門、工程總承包概念、適用范圍、發包階段、資質資格要求、招標文件編制、合同風險分配、項目管理、項目經理條件、總包單位工期質量安全責任、工程總承包項目事中事后監管、法律責任等方面進行了規范。《管理辦法》的實施，必將對建筑市場工程總承包模式的健康發展和質量安全管理起到積極作用，但也對新政下市場主體尤其是設計單位如何管理工程總承包業務的風險提出了新的要求。筆者結合《管理辦法》的相關規定，對設計單位從事工程總承包業務主要風險及管理進行了梳理，從以下八個方面予以簡要分析，希望有助于提高設計單位工程總承包業務的風險管理能力。
建市〔2016〕93號文及《管理辦法（征求意見稿）》對工程總承包模式資質采取的是設計或施工的單一資質，考慮到工程總承包模式的優勢特征主要通過設計和施工的深度融合實現，《管理辦法》最終頒布時規定“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質”，同時考慮到目前建筑市場具備“雙資質”主要是具有特級資質的施工企業，為了避免對設計單位從事工程總承包業務造成較大影響、提高工程總承包項目競爭的充分性，《管理辦法》規定工程總承包單位可以“由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體”。同時，為了鼓勵設計或施工單位轉型工程公司，提高項目的實戰能力，《管理辦法》進一步鼓勵資質相互申請，指出：已取得工程設計綜合資質、行業甲級資質、建筑工程專業甲級資質的單位，可以直接申請相應類別施工總承包一級資質；具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質；完成的相應規模工程總承包業績可以作為設計、施工業績申報。當前階段，設計院從事工程總承包業務可能不得不與施工單位組成聯合體，但從開拓工程總承包市場及向工程公司轉型的角度，應按照相關政策申請相應類別的施工總承包一級資質，達到可以單獨承接工程總承包業務的資質條件。但設計單位要更加重視的是：工程項目建設事關社會公益利益和公共安全，不僅僅要具備相應資質，更應強調或考慮工程總承包的實戰管理能力，應通過學習、借鑒、研究，培養復合型人才。完善設計院工程總承包業務的組織機構、人員配置、管理制度、管理體系、運營能力才，是設計院轉型工程總承包業務的核心要求所在。《管理辦法》規定：工程總承包單位可以是由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。聯合體模式雖然有招標投標法等上位法規定和大量的工程實踐，但工程總承包模式下的聯合體不同于傳統的單一承包范圍的設計聯合體或施工聯合體。工程總承包聯合體下的設計方更應注意在總承包合同或聯合體分工中加強以下風險管理：聯合體雙方應共同與業主簽訂合同，以免導致工程總承包合同效力出現瑕疵，或因授權聯合體另一方對外同業主簽約，而導致自己分工范圍內利益受到損害；隨著《保障農民工工資支付條例》的出臺，總包方的農民工工資支付責任及對分包商的農民工工資支付監管責任加重，應在總承包合同或聯合體分工協議中明確由聯合體的施工方承擔農民工工資保證金繳納及工資專用賬戶開設和農民工工資支付及監管責任；在總承包合同及聯合體分工協議中，應就業主的工程款支付給牽頭人還是分別支付、發票如何開具、預付款保函履約如何開具等作出明確約定，同時結合工程總承包模式稅務籌劃區分設計服務、設備采購、建安施工不同稅率，統籌考慮工程款的支付路徑；對于聯合體各方的連帶責任“對上”還是“對下”爭議的風險也要給予特別考慮，雖然招標投標法相應規定和司法實踐更多觀點認為聯合體雙方連帶責任針對業主即“對上”，但司法審判中基于對法律規定理解差異及聯合體一方對另一方的分包商是否管理、是否受益等要素考慮，司法實踐中也有判例認為聯合體一方應對另一方的分包商付款承擔連帶責任[如，（2017）最高法民申1775號案件、（2015）川民終字第664號案件]。由此，聯合體設計單位應在聯合體分工協議中控制相應風險，約定聯合體各方對各自分包商承擔責任并采取措施，以免予另一方因此被追責。為了避免工程總承包模式下不正當競爭及可能存在的不當利益輸送，《管理辦法》規定：“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標，經依法評標、定標，成為工程總承包單位。”該條款在制定過程及先后二次征求意見稿，都備受勘察設計企業關注，最終確定的條款也充分借鑒了勘察設計行業的意見。但對于為政府投資項目提供前期咨詢服務的設計單位，仍存在可能被限制該項目工程總承包投標的風險。設計單位應充分理解該條款的本意，在業主公開前期項目建議書、可研、初步設計文件成果，法律上形成公平競爭的基礎上，前期咨詢服務單位可以就該項目工程總承包投標；再結合《管理辦法》關于招標人編制招標文件的規定，要求招標文件中包括“發包前完成的水文地質、工程地質、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設計文件或者初步設計文件等”可以在招標階段要求業主依法公開前期咨詢文件成果，以實現設計單位可以在提供前期咨詢服務的基礎上具備該項目工程總承包投標的資格。同時，設計單位要注意在提供前期咨詢服務成果時，避免出現為了后期投標而暗含有利于自身參加競爭的內容或進行利益輸送。同時需要說明的是，《管理辦法》的利害關系禁止是針對政府投資項目（《政府投資條例》規定政府投資項目是指政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目），該規定是基于對財政預算資金安全效率監管及投資概算控制所作出的特別規定，對于企業投資項目注重市場資源自由配置，監管部門不宜限制市場主體的自由意思表示，承包主體不受本規定利害關系的限制。《管理辦法》在FIDIC的EPC和DB模式的風險分配慣例基礎上，結合國內房屋建筑和市政基礎設施工程總承包現狀，引導發承包雙方合理分配風險，并強調發包方承擔的主要風險包括：主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化；不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化；不可抗力造成的工程費用和工期的變化。同時，也明確具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。《管理辦法》雖不屬于民事行為主體所必須遵守的強制性法律文件，但作為國家主管機關基于工程總承包市場健康有序發展所制定的規范性法律文件，其對風險分配的規定符合國內工程總承包市場現狀。設計單位從事工程總承包業務應通過合同談判有理有據地將《管理辦法》規定的風險分配轉化為雙方的約定，維護自身合法權益，如（2017）甘06民初84號案件法院審理后認為，案涉光伏發電EPC項目雖未能按預定時間節點完成，但因EPC合同約定由發包人承擔的協助義務未能完成所致，應由發包人承擔風險，故對其要求EPC總承包方承擔賠償責任的請求不予支持。但要進一步提示的是，如果發承包雙方在合同中對風險分配做出了與《管理辦法》前述規定不一致的約定的，并不會導致約定無效或被撤銷，如（2018）渝05民初1921號案件，法院認為因工程總承包合同專用條款11.1款約定“市場價格波動不得調整合同價格”，原告工程總承包單位現以主要建筑材料價格上漲為由要求撤銷合同11.1款約定，不符合雙方簽約時本意和目的，不予支持。FIDIC的EPC和DB工程總承包通常采取總價合同，《管理辦法》結合國內實際情況區分了企業投資和政府投資項目的計價方式，但明確采用總價合同的，除合同約定可以調整的情形外，合同總價一般不予調整。由此，產生了工程總承包模式下總價合同與政府行政審計的關系及處理，合同的計價及結算是發承包雙方的民商事法律關系范疇，國家審計機關的審計行為屬于行政法律關系范疇，但對于發承包雙方自愿在工程總承包合同中約定以行政審計結論作為竣工結算依據的，基于民事合同的意思自治原則，該約定對當事人有約束力，如（2017）云民終874號案件，法院認為案涉EPC總承包補充合同約定“以昆明市審計局或其委托的審計單位作出審計報告所確認的結算金額為準”，現審計機關已經出具審論，原告總承包單位申請對涉案工程造價進行司法鑒定無事實及法律依據，不予準許。審計是指審計機關依法獨立檢查被審計單位的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告以及其他與財政收支、財務收支有關的資料和資產，監督財政收支、財務收支真實、合法和效益的行為。結算則是發承包雙方根據建設工程合同和過程中形成的工程資料文件，對完成的工程量及變更、調差、簽證、索賠及有關爭議等計算、協商并確定最終合同價款的過程。這二者之間有明顯的區別和差異，顯然審計結論并非是基于發承包雙方合約角度對工程造價的反映，當發包人在招標文件或合同中提出以行政審計作為結算依據的，承包商應謹慎接受并約定以下內容避免工程結算權利受到損害：工程總承包合同的計價結算依據和原則應作為審計的依據；承包商對審計結論有意見時有權提出異議及啟動爭議解決的權利；審計機關未在約定期限內或未在合理期限內出具審計結論時，承包商有權啟動訴訟或仲裁進行司法鑒定的權利。總包負總責主要是通過總承包商對質量、安全、工期、造價等全面負責來體現的，工程總承包單位應當對其承包的全部建設工程質量負責；分包單位對其分包工程的質量負責；分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設工程所負的質量責任。保修期內工程總承包單位應當根據法律法規規定以及合同約定承擔保修責任，工程總承包單位不得以其與分包單位之間保修責任劃分而拒絕履行保修責任。工程總承包單位對承包范圍內工程的安全生產負總責。分包單位應當服從工程總承包單位的安全生產管理，分包單位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任，分包不免除工程總承包單位的安全責任。工程總承包單位應當依據合同對工期全面負責，對項目總進度和各階段的進度進行控制管理，確保工程按期竣工。工程總承包單位及其項目經理在工程質量安全方面的責任涵蓋了承包范圍內全部工程的設計、采購和施工，相對于傳統施工總承包模式，在質量安全進度管理方面的要求更高、責任更重。實踐中，設計單位從事工程總承包業務未能加強質量安全進度管理導致的事故時有出現，如江西豐城三期發電廠“11·24”冷卻塔施工平臺坍塌73人死亡的特別重大事故。國務院事故調查組指出該項目EPC總包單位管理層安全生產意識薄弱、安全生產管理機制不健全，EPC總包單位被處以2000萬元罰款、吊銷安全生產許可證、工程總承包停業整頓一年，EPC總包單位的總工、工程部和安全部經理均被判處刑罰。設計單位從事工程總承包業務除了需要加強自身質量安全進度管理外，還應加強分包商的質量安全管理及其轉包違法分包的監管和違約處罰，業主設置不合理工期或任意壓縮合理工期的應從技術上充分論證，避免盲目順從導致事故發生。建市〔2016〕93號文件和《管理辦法（征求意見稿）》階段采取的是設計或施工的單一資質要求，當設計單位中標工程總承包業務后在其不具備施工資質情況下，實踐中通常需要將施工整體業務（含主體結構的施工）分包給相應資質的施工單位。但《管理辦法》最終確定需具備設計和施工“雙資質”，強調應通過設計和施工深度融合，充分體現了工程總承包模式的優勢特征。基于此，無論是“雙資質”還是聯合體的工程總承包單位，都應自行完成設計和施工的主體部分，不應再將設計的主體、關鍵部分或施工主體結構再進行分包；同時，根據《建筑法》《招標投標法》等法律規定，工程總承包單位不能將設計和施工一并轉包給他人，也不能將設計和施工分別分包給他人。工程總承包模式下，總承包單位仍然可以根據合同約定或經過業主同意將工程依法專業分包，而且《管理辦法》進一步規定“工程總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包”，實踐中有些建設單位或總承包單位甚至主管機關，會有誤解地認為屬于必須招標的項目達到法定規模標準的總包單位應通過招標方式進行分包。需要說明的是，《招標投標法》立法本意的招投標活動規范的是建設單位和承包單位，當承包單位就其中標的工程總承包項目范圍內的設計、采購、施工進行專業分包時，法律并未對其分包方式進行強制性約束，總包單位可以選擇直接進行專業工程的分包。（2018）最高法民終1108號案件也裁定總包單位西部中大公司將承包的桂來高速公路項目第四合同段直接分包給中國中鐵公司，并不因為未經招標而導致合同無效。但是，建設單位招標時有以暫估價形式，包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務的，因為暫估價部分招標時未經競爭，當其屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法招標的方式分包。設計單位的傳統業務主要為設計咨詢服務，合同履行過程中的證據管理相對簡單集中在設計文件成果編制、提交、協助審查、設計變更、施工配合、驗收等環節，而設計單位從事工程總承包業務最需要加強的就是對施工的管理，直接體現在施工現場資料及證據管理，除了設計文件成果的管理外，急需加強施工過程中施工組織設計文件、施工進度計劃、地質資料、氣象記錄、材料進場及檢驗記錄、建筑機具和特種設備的檢驗報告，以及備案材料、工程聯系單、技術核定單、設計變更單、工程例會、開工報告、停工通知、隱蔽工程及單項工程驗收記錄、竣工驗收報告、竣工驗收會議紀要、影像資料等施工資料的管理，并應充分掌握熟悉和使用法律所認可的電子郵件、書面信件、公證文書、微信短信、錄音錄像、傳真、掛號信等證據形式及時收集、補強證據資料。工程總承包的范圍包括了設計、采購、施工和試運行，過程中資料和文件較多，項目管理全過程都需要留下依據，否則問題出現時，只有項目管理人員口頭陳述的事實，沒有依據支撐；過程中應及時收集整理證據資料，避免出現糾紛或事故時證據被隱瞞、毀滅、篡改；總包單位應建立嚴格的文檔記錄和資料保管、收發文制度；簽證、技術核定單、工程聯系單、工程例會等施工過程中的重要資料，要分類編號整理避免遺漏。《管理辦法》新政下，設計單位從事工程總承包業務除了本文所述，還應注意加強在投標文件編制、信息化建設、技術應用、節能和生態保護、誠信建設、變更簽證、間接損失等方面的風險管理，只有通過不斷提升工程總承包項目管理實戰能力，實現設計單位在工程行業的升級發展，才能共同推進工程總承包模式的健康發展。
